Jakiś czas temu w portalu Wasza Turystyka pojawiła się informacja o wyroku Sądu Rejonowego Gdańsk – Północ dotyczącego postępowania przetargowego, którego przedmiotem była organizacja imprezy turystycznej. Okazało się, że firma która go wygrała nie posiada wpisu do rejestru organizatorów turystyki, a odwołanie innego uczestnika przetargu zostało oddalone przez Sąd. To spotkało się z falą krytyki branży turystycznej pod adresem składu orzekającego. Jednak pomijając kwestię zarzucanych temu rozstrzygnięciu błędów merytorycznych, Sąd nie mógł podjąć innej decyzji ponieważ sam związany jest normami prawa zamówień publicznych, a odpowiedzialne za ściganie tzw. „nielegalnych organizatorów” są zupełnie inne instytucje.
Przetarg na imprezę turystyczną
Zamawiający tj. Towarzystwo Pomocy im. św. Brata Alberta – Koło Gdańskie ogłosiło przetarg, którego przedmiotem była organizacja wizyty studyjnej dla przedstawicieli Podmiotów Ekonomii Społecznej. Do zadań wykonawcy należało między innymi zapewnienie: transportu, zakwaterowania, wyżywienia, przejazdów na miejscu i opiekuna grupy.
Impreza turystyczna to połączenie co najmniej dwóch różnych rodzajów usług turystycznych na potrzeby tej samej podróży lub wakacji. Usługa turystyczna to np. przewóz pasażerów, ich czasowe zakwaterowanie, wynajem pojazdów oraz wszystkie inne usługi świadczone podróżnym. Nie można mieć żadnych wątpliwości, że przedmiotem tego postępowania przetargowego była impreza turystyczna w rozumieniu ustawy o imprezach turystycznych i każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia już na etapie składania ofert powinien posiadać status organizatora turystyki, albowiem organizator turystyki to przedsiębiorca turystyczny, który tworzy i sprzedaje lub oferuje do sprzedaży imprezy turystyczne, bezpośrednio lub za pośrednictwem innego podmiotu.
Warunki muszą być określone w przetargu
Biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotem przetargu jest impreza turystyczna, zamawiający który odpowiada za prawidłowe przeprowadzenie postępowania powinien w ogłoszeniu zawrzeć wymóg podmiotowy – posiadanie aktualnego wpisu do rejestru organizatorów turystyki. Prawo zamówień publicznych rządzi się takimi prawami, że zamawiający nie może od oferentów wymagać nic ponad to, co jasno opisał w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym – specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli takiego wymogu nie postawiono na etapie ogłoszenia przetargu, to przy wyborze oferty nie można już kierować się żadnymi innymi względami niż te, które opisane zostały w SIWZ, a w szczególności odrzucenie oferty podmiotu z powodu braku wpisu do rejestru byłoby działaniem naruszającym prawo zamówień publicznych.
Tak samo jak zamawiający nie może odrzucić oferty w takim przypadku tak ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani Sąd nie może uwzględnić odwołania innego wykonawcy. Sąd dał temu jasno wyraz w uzasadnieniu stwierdzając, że skoro wpis do rejestru nie był warunkiem w przetargu, to nie ma podstaw do jego unieważnienia.
Z tego względu krytyka pod adresem Sądu za takie a nie inne rozstrzygnięcie, wydaje się być nieuzasadniona, ponieważ inna decyzja, nawet przy uwzględnieniu słusznych zarzutów odnośnie nielegalnej działalności, w tym postępowaniu nie była możliwa. Błędem było od samego początku nieprawidłowe opisanie warunków przetargowych przez Zamawiającego i to jego obowiązkiem było ustalenie warunku udziału w postępowaniu poprzez przedstawienie zaświadczenia o wpisie do rejestru organizatorów. Gdyby zamawiający od początku taki warunek określił, oferta podmiotu działającego bez wymaganego wpisu podlegałaby odrzuceniu w zgodzie z ustawą prawo zamówień publicznych.
Interpretacja ustawy
Inną kwestią, choć bez wpływu na treść orzeczenia jest uzasadnienie wyroku, w którym sąd uznał że wykonaca nie jest organizatorem turystyki, ponieważ na co dzień organizuje kursy nurkowania i w związku z czym nie podlega ustawie o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych.
Rację ma Prezes Polskiej Izby Turystyki, który komentując wyrok wskazał, że przesłanki podmiotowe nie mogą stanowić podstawy do niezakwalifikowania zamówienia jako imprezy turystycznej. O tym czy usługa jest imprezą świadczy zakres usług, a w tym przypadku nie budzi on wątpliwości. Przetarg skierowany jest do nieograniczonej grupy potencjalnych wykonawców i zamawiający nie może z góry zakładać, że zgłosi się do niego podmiot zwolniony z obowiązków ustawowych. Uznanie, że w tym przypadku realizacja usługi odbywała się na zasadach „non profit” również budzi poważne wątpliwości.
Nawet jednak gdyby sąd doszedł do wniosku, że przetarg dotyczył imprezy turystycznej i realizacja zamówienia wymaga wpisu do rejestru, to nie mógł wykluczyć oferenta, ponieważ na etapie ogłoszenia przetargu zamawiający nie postawił takiego warunku.
Sąd w postępowaniu dotyczącym zamówień publicznych jest powołany do weryfikacji czy czynności zamawiającego zostały dokonane zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych, a kwestia legalnej działalności organizatorów stanowi kompetencje innych organów.
Kto powinien interweniować
Nie jest tak, że skoro w tej sprawie sąd nie był kompetentny to nie ma kto się tą sprawą zająć. Zgodnie z art. 30 ust. 2 ustawy o imprezach turystycznych „Minister właściwy do spraw turystyki oraz marszałek województwa są upoważnieni do kontroli działalności w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz ułatwiania nabywania powiązanych usług turystycznych przez podmioty niezgłoszone do rejestru w zakresie niezbędnym do ustalenia, czy prowadzona działalność wymaga posiadania wpisu do rejestru”.
Jeżeli w wyniku kontroli stwierdzone zostanie takie naruszenie to Marszałek województwa wydaje decyzję administracyjną o zakazie wykonywania działalności organizatora turystyki lub przedsiębiorcy ułatwiającego nabywanie powiązanych usług turystycznych przez okres 3 lat z urzędu i o stwierdzeniu wykonywania działalności organizatora turystyki lub przedsiębiorcy ułatwiającego nabywanie powiązanych usług turystycznych bez wymaganego wpisu do rejestru.
Zatem to Ministerstwo Sportu i Turystyki oraz Marszałek Województwa powinni być adresatami krytyki, jeżeli nie podjęli żadnych działań w celu zapobieżenia dalszej działalności organizatora turystyki bez wymaganego wpisu. Dopuszczenie do takiej sytuacji stanowi naruszenie zasad równej konkurencji albowiem koszty organizacji bez stosownych zabezpieczeń są znacznie niższe, a także stanowi naruszenie praw klientów, którzy w tym przypadku nie posiadają ochrony na poziomie gwarantowanym ustawą.
Odpowiedzialne za to organy powinny niezwłocznie wszcząć postępowanie wyjaśniające, mające na celu ewentualne ustalenie naruszenia i podjęcie stosowanych kroków.
Inne sankcje
Na tym sprawa się jednak nie kończy albowiem zgodnie z art. 59 ustawy o imprezach turystycznych nielegalne prowadzenie działalności organizatora turystyki na własny rachunek jak i sprawowanie funkcji (członka zarządu lub rady nadzorczej) w organach spółki, stowarzyszenia lub fundacji które taką nielegalną działalność prowadzą podlega karze grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3. Można zatem rozważyć, czy w tej sytuacji sprawa nie powinna trafić do organów ścigania celem wykrycia i ukarania sprawców czynu uznanego w ustawie na zabroniony.
Podsumowanie
Niewątpliwie źle się stało, że sprawa nabrała takiego obrotu i ostatecznie rozstrzygnięcie sądu, które jest zgodne z prawem zamówień publicznych zostało tak mocno skrytykowane. Błędy tymczasem zostały popełnione przez samego zamawiającego jeszcze na etapie formułowania ogłoszenia i sąd nie miał możliwości wydać innego rozstrzygnięcia. Uwaga branży powinna być również skoncentrowana na wzmożeniu działalności Ministerstwa Turystyki i właściwych Marszałków Województwa, ponieważ to te podmioty zostały ustawą zobowiązane do kontroli i eliminowania z rynku nielegalnych organizatorów.
autor: radca prawny Krzysztof Wilk – prawo turystyczne
Tekst opublikowany został w miesięczniku branży turystycznej Wiadomości Turystyczne.
